Comment comprenez-vous l'expression "Nécessité fait loi" ?L'expression est soit redondante (là où il y a nécessité on peut identifier une loi) soit contradictoire (lorsqu'on fait une loi elle n'a rien de nécessaire). Il ne s'agit pas ici de la loi physique mais de la loi juridique. Invoquer cette formule c'est dire qu'on a le droit de faire ce que l'on fait; la nécessité est un équivalent de la loi.
Avec cette expression la loi doit reconnaître à la nécessité le droit de faire la loi; légaliser la nécessité, la présenter comme une instance légitimante. Le droit se trouve face à une prétention difficile : il se trouve en concurrrence avec une autre instance. Mais comment reconnaître une autre instance sans s'exposer à la délégitimisation ? Son fondement et sa vérité sont en jeu.
I- AnalyseA/ Une analogieLa formule a une origine juridique : la nécessité a les mêmes effets que la loi. La nécessité peut s'entendre au sens de «inévitable», «indispensable» (Comte). Il y a une analogie entre cet inévitable et l'effet de contrainte de la loi, et avec les effets de sanction. La nécessité imite le loi juridique. Elle va dans le même sens mais plus loin. Comme la loi juridique la nécessité semble prescrire : la nécessité contraint plus efficacement car il n'y a pas de manquement, d'«infraction» possible.
Aucune non-observance n'est possible. La loi juridique énonce une sanction. Pour qu'il y ait sanction il doit y avoir poursuite, aprés la poursuite il y a procédure et jugement : l'application est toujours conditionnée. C'est différent de la nécessité : la nécessité applique la quasi sanction inévitablement.
B/ La nécessité comme source du droitFaire loi c'est édicter la loi (sa réalité), être source de loi (son fondement). Le droit est confronté à une origine extérieure à lui. La nécessité se présente à lui comme une source du droit, que le droit est en mesure d'habiliter et de valider. Règles et conditions de validité. Le droit positif transforme une coutume en loi. Il peut aussi transcrire en termes juridiques ce qui se présente à lui avec une autorité morale. Le droit peut valider après coup, inscrit dans le droit les exigences de la conscience universelle. Le contenu provient donc soit de la coutume, soit de la morale.
Or le cas de la nécessité paraît semblable : cas de la nécessité singulière, où ce qui est en jeu c'est une situation tenue pour une infraction, un délit, un crime. Il ne s'agit pas d'une valeur mais d'une infraction dûment reconnue par le droit et le justiciable, qui dit «nécessité fait loi». Celui qui parle met le droit dans une situation difficile. Il ne s'agit que de suspendre l'application rigoureuse des lois, de faire appel contre la rigueur des lois à la mansuétude et à l'équité du juge.
C'est une interprétation recevable : la loi sait qu'elle est formelle, abstraite, qu'elle a affaire à la complexité du réel, certains cas de figure sont connus et prévus par la loi. L'énoncé est plus radical. Le droit peut-il reconnaitre cette loi de nécessité et l'inscrire dans son propre système de normes ? On ne peut laisser la loi dans toute sa rigueur.
C/ La nécessité comme fondement du droitLa question est : si le droit reconnaît cette loi de nécessité, ne se contredit-il pas lui-même ? Se contredire c'est un aveu de faiblesse, c'est s'auto-détruire, accepter de recevoir sa vérité de la réalité. La logique des systèmes juridiques c'est de ne pas se contredire. Or il s'agit ici de reconnaître l'infraction et d'absoudre l'infraction. L'on s'expose à devoir penser cette réalité en référence à la vie et à l'histoire.
Supposons que le droit reconnaisse que «nécessité fait loi» : le droit se charge à l'avance d'énoncer des cas. Il y a des circonstances où il n'a pas pu anticiper. Ne s'expose-t-il pas à être en face de ses propres illusions ? C'est dans l'histoire de sa propre origine qu'il s'autorise de la norme fondamentale qu'il suppose. De l'intérieur de sa propre position il rend raison de sa propre élaboration. En se détachant il dénie son rapport historique.
II- Interprétation limitative de la formule (Kant)A/ Deux fonctionnements distinctsCf. l'introduction à la
Doctrine du droit, Appendice. La nécessité a un effet semblable à celui de la loi. Dire «nécessité fait loi» demande que l'on n'applique pas la loi qui veut la sanction. Il y a déjà eu la crainte de la mort; l'acte a été commis, ce fut un vol ou un crime. Pour Kant il y a là une erreur. Le mécanisme de la sanction normale consiste à comparer un mal relatif à un mal plus certain dans le futur, comparer l'avantage du délit avec l'avantage de ne pas le commettre. Il vaut mieux manquer d'un bien de consommation que d'étre jeté en prison. La punition est plus grave que le fait que l'on souffre de ne pas avoir ce bien.
Mais dans «nécessité fait loi» le mal le plus grand est le mal immédiat (exemple du naufrage). Le mal certain (étre englouti par les flots) est plus grand que le mal incertain (sanction des juges). Celui qui dit «nécessité fait loi» se trompe car il prétend être dans un cas similaire à celui où la loi fait sanction; on ne peut pas menacer celui qui va mourir d'une peine moins grave. La seule chose qu'est en droit d'espérer celui qui dit «nécessité fait loi» c'est d'échapper à la punition. Le juge ne peut pas appliquer la loi. «nécessité fait loi» est une déclaration d'impunité. Cependant cela ne vaut pas déclaration d'innocence. Il ne s'agit pas de transformer le délit en innocence, l'injuste en juste. Il ne s'agit pas de légaliser l'acte. Ce serait pour le droit se contredire, formellement et dans la chose même.
Le droit ne procéde d'aucune nécessité, son principe c'est la liberté, en aucune façon la nature ou la nécessité. Il ne peut y avoir aucune nécessité rendant légal ce qui est injuste. le droit intégrerait alors dans son fondement, au principe de sa légitimité, un contenu qui ne viendrait pas de la liberté mais de la nécessité.
B/ «Nécessité n'a point de loi»La meilleure formule serait «nécessité n'a point de loi». La nécessité met hors-jeu l'application de la loi. Le droit est borné, c'est dans sa nature. Lé où la nécessité est, la loi est suspendue; mais on ne dit pas «nécessité fait loi», ce serait transformer l'injuste en juste.
Cf. la
Doctrine du droit, et Théorie et pratique. La nécessité n'est pas celle de la vie ou de la survie mais celle de l'histoire où il est peut-être encore question de vie : nécessité historique. Kant commente le procès de Louis XVI. Robespierre a conscience que ce procès est différent, n'en est pas vraiment un, est une sorte de procédure, de processus pour signifier que c'en est fini de la royauté : «je ne suis pas pour la peine de mort. . . mais j'exige la mort de Louis XVI». Le salut de la patrie l'exige; nous sommes en deçà du droit, en deçà du procès.
Pour Kant l'horreur de ce procès c'est les formes juridiques. Le droit se nie lui-même car il revient sur les principes mêmes de la souveraineté. On peut comprendre qu'on ait eu recours à cette procédure : nécessité n'a point de loi. Mais on ne peut pas légitimer le procés si c'est celui de la nation au souverain, qui incarnait la souveraineté. Mais on peut juger Louis Capet. Un conflit de souveraineté s'inscrit dans un cadre juridique. Pour Kant le droit ne peut donc pas admettre et reconnaitre l'adage «nécessité fait loi».
III- Justification par la conception hégelienne du droitA/ Le droit c'est la liberté se faisantNe peut-on pour autant lui donner un contenu recevable ? On a d'abord retenu la loi comme contrainte et comme punitive. La loi donne une obligation. À la menace d'une sanction on associe une obligation. La loi a d'autres effets. Faire loi c'est reconnaître des droits, non pas brimer la liberté, mais lui donner la possiblité matérielle et idéelle de se développer contre la liberté d'autrui. La loi définit des droits (exercice de la liberté) et même des contenus (droit à). Le droit c'est ici le concept de droit dont le contenu décisif n'est pas la contrainte.
Le droit se détermine à partir de l'idée de liberté : c'est la liberté se faisant. On ne parle plus d'une liberté abstraite, formelle. Il s'agit de la liberté de la volonté : ce n'est pas un vouloir abstrait mais la volonté d'un contenu. Vouloir c'est toujours vouloir quelque chose. La nécessité est ici l'expression d'une volonté à l'oeuvre. La matière et la manière sont déterminées en même temps. La volonté s'enracine et connaît ses propres contenus qui sont en rapport avec la vie, le besoin. La vie n'est pas ce à quoi la volonté renonce. Lavolonté de vivre c'est la volonté de vivre libre. Pas d'extériorité entre vie et liberté. La volonté immédiate est médiatisée, en particulier par le droit.
B/ Le droit de détresseDès lors le droit de nécessité est un vrai droit, et pas seulement un droit concédé. il y a un droit de détresse. Cf. les principes de la philosophie du Droit , S~127. «Il ne s'agit pas d'équité mais de droit». La premiére détermination immédiate de la volonté c'est la vie. Si le principe, le sens ultime du droit c'est la protection, alors la positivité du droit comprend ce droit de détresse. Le droit peut dire «nécessité fait loi». Cette vérité n'est peut-être pas celle que voulait le justiciable.
Dans le premier cas (Kant ?) le droit est obligé de s'arrèter à ses limites. Dans ce deuxième cas où la liberté est au principe même du contenu et des formes du droit, alors le droit peut reconnaître le droit de détresse en y reconnaissant sa vérité.
Ces cours ont été prononcés par
Mlle Desmerger, professeur de khâgne au lycée Fénelon de Paris,
pendant l'année scolaire 1994-1995.http://www.eleves.ens.fr/home/robin/philo/necessite.htmlCommentaires:"C'est à dire que la nécesité est une évidence et doit donc être accomplie"
"ici, les besoins humains font qu'on est obligé d'instaurer des lois sinon il n'y a plus de limite."
"C'est l'envie, le désir humain qui nous pousse à mettre des lois en vigueurs pour ne pas qu'un excé s'installe."
"Cela veut dire que dans une société, la loi est nécessaire pour encadrer les activités de chaque individu. C'est comme de l'eau qui est indispensable pour la vie. Donc l'inverse de cette expression fortifie le sens. Lorsque qu'une règle est nécessaire elle devient une loi pour tous."
"On est maître de nos action, alors il est parfois necessaire de prendre des decisions."
"Cela veut dire que dans certains cas, il est préférable d'appeler les forces de l'ordre et que la loi agisse."
"Tout ce qui n'est pas nécessaire est superflu."
"La nécessité justifie la manière dont on peut se laquérire ; elle fait donc loi."
"cela rejoind l'expression "la faim justifie les moyens" c'est-à-dire peu importe les moyens employés quand c'est pour subvenir à ses besoins."
"Les lois sont nécessaires pour avancer"
"La loi est nécessaire pour réussir à avoir des choses concrête."
"La nécessité et la franchise ont toujours le dessus"
"Si t'a fait quel chose d'utile, tu n'as pas à le justifie."
"cela signifie que tout est fait par nécessité"
"Cela signifie si l'on pas de nécessité on est pas normale, On a tous des nécessités dans la vie alors c'est elle qui dirige nos actions (sorties, travail, ect...)
commentaires par http://isly.free.fr/3perles.htm 
